Divorce, séparation et enfants

On entend par « responsabilité décisionnelle » la responsabilité de prendre les décisions importantes au sujet du bien-être d’un enfant, notamment celles qui concernent sa santé, son éducation, sa langue, sa religion, de même que ses activités parascolaires principales.

La loi prévoit que ces responsabilités peuvent être attribuées à un parent, aux deux ou encore à d’autres personnes qui agissent actuellement à titre de parents ou en ont l’intention, par exemple des grands-parents.

Si les deux parents se partagent les responsabilités décisionnelles, cela implique qu’ils doivent se mettre d’accord concernant les décisions importantes touchant l’enfant. Si un seul parent a les responsabilités décisionnelles, il ou elle peut prendre seul les décisions.

La Loi sur le divorce reconnaît aussi la possibilité d’attribuer à chaque parent des responsabilités décisionnelles différentes. Le tribunal peut ainsi déterminer qu’il n’est pas approprié que les parents prennent conjointement des décisions, mais qu’il est dans l’intérêt de l’enfant que les deux parents prennent certaines décisions concernant l’enfant. Par exemple, la Cour peut accorder à un parent des responsabilités décisionnelles sur tout ce qui concerne la santé et la religion de l’enfant, et accorder à l’autre parent les décisions sur son éducation et sa langue.

Le temps parental est la période de temps pendant laquelle l’enfant à charge est confié aux soins de l’un des parents, que l’enfant soit physiquement ou non avec le parent au cours de toute la période. Par exemple, l’enfant reste confié aux soins du parent lorsqu’il ou elle est à l’école ou à la garderie. Le temps parental est donc le droit de rendre visite à l’enfant et de recevoir sa visite et comprend le droit, en qualité de parent, de demander et d’obtenir des renseignements sur le bien-être de l’enfant, y compris en ce qui a trait à sa santé et à son éducation. Le temps parental peut également être attribué à des personnes autres que les parents mais qui agissent comme tel.

Selon la loi, si le temps parental vous est attribué, vous pouvez prendre toutes les décisions quotidiennes à l’égard de l’enfant à moins d’une indication contraire de la Cour. Les décisions quotidiennes comprennent entre autres l’heure à laquelle l’enfant doit se coucher, manger, etc. Par contre, si une décision quotidienne constitue une question importante, la Cour pourrait limiter l’étendue de la décision quotidienne. Par exemple, si les parents décident que l’enfant serait végétarien, la Cour pourrait mentionner dans l’ordonnance parentale que les repas doivent être végétariens.

Il est important de mentionner que le temps parental ne signifie pas automatiquement le partage égal du temps entre les deux parents. La Cour prendra comme considération première la sécurité et le bien-être physiques, affectifs et psychologiques de l’enfant avant tout autre facteur. Cela signifie par exemple que la Cour tiendra compte de la présence de la violence familiale afin de prendre une décision concernant le temps parental.

Une ordonnance parentale est une décision rendue par le ou la juge qui prévoit l’exercice du temps parental et des responsabilités décisionnelles à l’égard de tout enfant à charge. Lorsque le temps parental vous est attribué, une ordonnance parentale peut imposer des exigences sur les formes de communication que votre enfant aura avec l’autre parent au cours de la période.

En plus d’attribuer du temps parental et des responsabilités décisionnelles, une ordonnance parentale peut autoriser ou empêcher que l’enfant déménage loin. Elle peut également prévoir la supervision du temps parental ou du transfert de l’enfant d’une personne à l’autre. Elle peut aussi prévoir l’interdiction de faire sortir l’enfant d’un secteur géographique précis sans le consentement écrit de toute personne mentionnée dans l’ordonnance ou sans une ordonnance de la Cour autorisant la sortie. Enfin une ordonnance parentale peut indiquer toute autre question que la Cour juge importante.

En Ontario, pour que la Cour ait compétence à rendre une ordonnance parentale ou une ordonnance de contact à l’égard d’un enfant, il faut que ce dernier ait sa résidence habituelle en Ontario à l’introduction de la requête.

Cependant, même si l’enfant n’a pas sa résidence habituelle en Ontario, il peut arriver que la Cour soit convaincue de sa compétence pour rendre une ordonnance parentale ou de contact dans les cas suivants :

• L’enfant est physiquement présent en Ontario à l’introduction de la requête;
• Il existe en Ontario des preuves suffisantes relativement à l’intérêt véritable de l’enfant;
• Aucune requête visant la responsabilité décisionnelle, le temps parental ou les contacts à l’égard de l’enfant n’est en cours devant un tribunal d’une autre province située dans le lieu où l’enfant a sa résidence habituelle;
• Aucune ordonnance provenant d’une autre province et relative à la responsabilité décisionnelle, au temps parental ou aux contacts à l’égard de l’enfant n’a été reconnue par un tribunal de l’Ontario;
• L’enfant a des liens étroits et véritables avec l’Ontario;
• Selon la prépondérance des inconvénients, il est approprié que la compétence soit exercée en Ontario.

Vous ou l’autre parent pouvez demander à la Cour une ordonnance parentale. Les personnes autres que les parents peuvent également demander une ordonnance parentale mais doivent d’abord obtenir l’autorisation de la Cour pour le faire.

Lorsque vous demandez une ordonnance parentale, la Cour peut rendre une ordonnance parentale provisoire à l’égard de l’enfant dans l’attente d’une décision définitive. Par exemple, elle peut attribuer temporairement l’exercice des responsabilités décisionnelles à l’un des parents en attendant une décision définitive.

Dans la plupart des cas, les parents favorisent les contacts entre l’enfant et d’autres personnes importantes dans la vie de celui-ci, comme les grands-parents. Parfois, lorsque la relation de couple est rompue, la relation entre les parents et la famille élargie de l’enfant peut être difficile. Dans ces situations, les parents peuvent ne pas vouloir ou ne pas pouvoir faciliter ces relations. Les « ordonnances de contact » permettent de régler de telles situations.

Une personne autre qu’un parent peut demander à la Cour une ordonnance de contact prévoyant que l’enfant passe du temps avec elle. La personne qui souhaite faire une demande d’ordonnance de contact devra d’abord obtenir l’autorisation du tribunal.

Il est toutefois important de mentionner que les ordonnances de contact sont différentes des ordonnances parentales puisqu’une ordonnance de contact ne donne pas de rôle parental à l’égard de l’enfant. Par exemple, lors de ses contacts avec l’enfant, cette personne n’a pas automatiquement le droit de prendre des décisions quotidiennes à l’égard de l’enfant. De plus, une ordonnance de contact ne peut être prise en l’absence d’une ordonnance parentale à l’égard de l’enfant. Cela signifie qu’une personne ne peut pas présenter une demande d’ordonnance de contact si l’un des parents ou la personne agissant comme parent n’a pas d’abord demandé une demande d’ordonnance parentale.

Avant de décider de rendre ou non une ordonnance de contact, la Cour tient compte de tout facteur pertinent, notamment la possibilité qu’il y ait une autre façon pour la personne faisant la demande d’être en contact avec l’enfant, par exemple lors du temps parental d’un des parents.

L’ordonnance de contact peut prévoir les contacts entre l’enfant et la personne qui la demande sous forme de visites ou toute autre forme de communications. Elle peut également prévoir toute autre question que la Cour juge importante comme l’interdiction de retrait de l’enfant (traitée plus haut dans les ordonnances parentales).

Le plan parental est un document ou une partie d’un document auquel les parents, et éventuellement les personnes voulant être en contact avec l’enfant sont en accord concernant le temps parental, les responsabilités décisionnelles ou les contacts à l’égard de l’enfant.

La Cour peut donc inclure dans l’ordonnance parentale ou l’ordonnance de contact tout plan parental que les parties lui présentent, sauf si elle estime qu’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de l’incorporer. La Cour peut aussi apporter au plan les modifications qu’elle estime importantes avant de l’inclure aux ordonnances.

Si une entente sur le temps parental ou les responsabilités décisionnelles à l’égard d’un enfant a été conclue ou si la Cour a rendu une ordonnance parentale, chaque parent doit respecter les dispositions prévues. De même, si une personne a obtenu une ordonnance de contact, elle doit respecter toutes les dispositions incluses. Vous pouvez demander à la police de faire appliquer l’ordonnance parentale. Si l’autre parent ne respecte pas l’ordonnance, vous pouvez demander à la Cour de la modifier.

Si vous craignez pour votre sécurité ou celle de l’enfant, et envisagez de refuser à l’autre parent son droit d’exercer son temps parental ou ses responsabilités décisionnelles, consultez immédiatement un ou une avocate.

Il peut arriver également qu’un parent fasse des démarches pour obtenir du temps parental, mais que, par la suite, il ne se présente pas pour voir les enfants aux heures prévues par l’ordonnance parentale. Cette façon d’agir peut bouleverser les enfants mais, malheureusement, la loi ne peut rien faire pour obliger un parent à exercer son droit à un temps parental. Si cela se produit régulièrement, prenez note de toutes les visites manquées ou écourtées. Ces renseignements pourraient vous être utiles si vous vous présentez à nouveau en Cour pour demander que l’ordonnance parentale soit modifiée.

Pour que la Cour détermine l’intérêt véritable de l’enfant, elle doit désormais tenir compte de la présence de la violence familiale, précisément de la capacité de l’auteur de la violence à prendre soin de l’enfant et à répondre à ses besoins. La Cour doit également juger s’il est important ou non pour les parents ou pour les autres personnes visées par les ordonnances à collaborer. Par exemple, la Cour se demandera si l’auteur de la violence se sert de sa relation avec l’enfant pour continuer à exercer un contrôle sur son ex-conjointe ou si la nécessité de collaborer présente un risque pour la sécurité de cette dernière, celle de l’enfant ou de tout autre membre de la famille.

Ainsi, avant de décider de toute ordonnance parentale, la Cour doit tenir compte de plusieurs facteurs, dont :

• La nature, la gravité et la fréquence de la violence familiale, ainsi que le moment où elle a eu lieu;
• La tendance ou non pour l’auteur de la violence à avoir un comportement coercitif et dominant;
• Le fait que la violence familiale soit ou non dirigée contre l’enfant ou le fait que l’enfant soit ou non exposé directement ou indirectement à la violence familiale;
• Le tort physique, affectif ou psychologique causé à l’enfant ou le risque qu’un tel tort lui soit causé;
• Le fait que la sécurité de l’enfant ou d’un autre membre de la famille soit ou non compromise;
• Le fait que la violence familiale amène l’enfant ou un autre membre de la famille à craindre pour sa sécurité ou celle d’une autre personne;
• La prise de mesures par l’auteur de la violence familiale pour prévenir de futurs épisodes de violence familiale et pour améliorer sa capacité à prendre soin de l’enfant et à répondre à ses besoins.

Selon les modifications à la Loi portant réforme du droit de l’enfance en Ontario, un enfant a sa résidence habituelle dans le lieu où il résidait lorsqu’il se trouvait dans la dernière en date des situations suivantes :

• Avec ses parents.
• Si ses parents vivent séparément, avec l’un d’eux, soit en vertu d’un accord de séparation ou d’une ordonnance du tribunal, soit avec le consentement, même tacite, ou l’acquiescement de l’autre personne.
• Avec une personne autre qu’un parent, de façon permanente pendant une longue période.

Si vous partagez conjointement avec l’autre parent des responsabilités décisionnelles et du temps parental, l’enfant pourrait partager son temps entre vous deux selon l’arrangement que vous avez conclu ou selon les dispositions de l’ordonnance rendue. Mais, il faut noter qu’avoir des responsabilités décisionnelles ne détermine pas toujours où vivra l’enfant. De plus, en cas de violence familiale, la Cour déterminera le temps parental et les responsabilités décisionnelles en prenant en compte la sécurité et le bien-être physiques, psychologiques et affectifs de l’enfant.

Dans la plupart des cas, les enfants passent plus de temps avec un parent qu’avec l’autre. Si c’est le cas, le foyer dans lequel l’enfant passe le plus de temps est sa « résidence principale ».

Le parent qui s’occupe le plus de l’enfant est considéré comme la personne étant la principale dispensatrice de soins. La Cour estime habituellement que l’enfant devrait vivre avec le parent qui a été leur principal dispensateur de soins avant et depuis la séparation.

Le déménagement important, soit le déménagement d’un enfant après une séparation ou un divorce, est l’une des questions qui fait l’objet de beaucoup de litiges. Selon la loi, le déménagement important se définit comme le changement du lieu de résidence d’un enfant ou d’une personne ayant du temps parental ou des responsabilités décisionnelles, qui pourrait avoir une incidence importante sur les rapports de l’enfant avec une personne ayant du temps parental ou des responsabilités décisionnelles, une personne qui demande de telles responsabilités ou une personne ayant des contacts avec l’enfant en vertu d’une ordonnance de contact. Par exemple, si après un divorce ou une séparation vous décidez de déménager avec votre enfant dans une autre province ou un autre pays, cela pourrait affecter de façon importante la relation de l’enfant avec l’autre parent et constituerait donc un déménagement important.

En cas de déménagement important, les Lois prévoient trois principaux éléments :

• Un avis de déménagement important de 60 jours;
• La prise en compte de l’intérêt de l’enfant;
• La charge de la preuve dans certains cas de déménagement important.

Cependant, la Cour peut décider que ces conditions ne s’appliquent pas s’il y a risque de violence familiale.

Ainsi, si après un divorce ou une séparation, vous souhaitez déménager avec votre enfant, vous devez fournir à l’autre parent un avis de 60 jours avant le déménagement. Si dans les 30 jours suivant la réception de l’avis il n’y a aucune opposition ou aucune ordonnance de la Cour interdisant le déménagement, vous pourrez être autorisée à déménager. Si l’autre parent s’oppose au déménagement mais que le tribunal vous l’autorise, vous pouvez déménager avec l’enfant. Par contre, si l’autre parent s’oppose au déménagement et que le tribunal rejette la demande de déménagement, vous n’êtes pas autorisée à déménager avec l’enfant.

En ce qui concerne le fardeau de la preuve, c’est-à-dire à qui il revient de prouver que le déménagement est dans l’intérêt ou non de l’enfant, les Lois prévoient plusieurs situations. Ainsi, si l’enfant passe autant de temps avec vous qu’avec l’autre parent et que vous souhaitez déménager, vous devrez prouver à la Cour que le déménagement est dans l’intérêt de l’enfant. Au contraire, si l’enfant passe la très large majorité de son temps avec vous et que vous souhaitez déménager, il appartiendra à l’autre parent qui s’oppose au déménagement de prouver à la Cour que le déménagement n’est pas dans l’intérêt de l’enfant. Dans tout autre cas, il appartiendra à vous ou à l’autre parent d’apporter la preuve que le déménagement est dans l’intérêt ou non de l’enfant.

Pour autoriser ou non un déménagement important de l’enfant, la Cour prendra en compte plusieurs facteurs de l’intérêt de l’enfant comme les raisons du déménagement, son incidence sur l’enfant, le degré de l’engagement de chaque parent dans l’exercice du temps parental, le respect de l’avis exigé, le respect des ordonnances parentales et le caractère raisonnable du réaménagement du temps parental, des responsabilités décisionnelles ou des contacts.

Enfin, si vous déménagez avec l’enfant, la Cour qui l’autorise peut prévoir la répartition des frais liés à l’exercice du temps parental par l’autre parent, entre lui et vous. Vous pourriez ainsi être obligée de contribuer aux frais engagés par l’autre parent pour pouvoir voir l’enfant. 

Lorsque le déménagement n’a pas de répercussions importantes sur la relation entre l’enfant et l’autre parent ou les autres personnes ayant des contacts avec lui, on parle d’un « changement du lieu de résidence ». Si vous avez du temps parental et des responsabilités décisionnelles et que vous souhaitez changer de lieu de résidence avec l’enfant, vous êtes tenue de fournir un avis au sujet du changement de votre lieu de résidence et de celui de l’enfant à l’autre parent s’il a également du temps parental et des responsabilités décisionnelles. Cet avis concerne également toute autre personne qui a des contacts avec l’enfant. L’avis doit contenir des renseignements au sujet de la nouvelle adresse ainsi que les nouvelles coordonnées. Aucune opposition ne peut être faite en cas de changement de lieu de résidence. Il est important de noter que la Cour peut vous dispenser de fournir un avis en cas de violence familiale.

Dans la plupart des cas, un parent ne peut pas emmener son enfant à l’extérieur du Canada sans la permission de l’autre parent. Si vous voyagez avec votre enfant, vous devriez avoir sur vous l’ordonnance parentale ainsi qu’une lettre de l’autre parent autorisant l’enfant à quitter le Canada. La lettre devrait être attestée par un ou une avocate. Lorsque vous franchissez la frontière, vous devez vous attendre à ce que les services de douanes vous demandent de prouver que l’autre parent est au courant du voyage et qu’il a accepté de laisser sortir l’enfant du pays.

Il existe une convention internationale nommée la Convention de La Haye de 1996 sur la protection des enfants que le Canada a signée et qui a pour but de faciliter la coopération entre les pays dans les affaires concernant la protection des enfants et la reconnaissance et l’exécution des ordonnances parentales. La Loi sur le divorce donne désormais force de loi à cette convention, ce qui signifie qu’elle fait désormais partie de la loi canadienne.

La Loi sur le divorce prévoit que le tribunal d’une province ne peut pas prendre une ordonnance parentale ou de contact si l’enfant en cause a sa résidence habituelle en dehors du Canada, dans un État où la Convention s’applique, sauf en cas d’urgence.

De plus, les ordonnances rendues au Canada pourront prendre effet dans un autre pays étranger qui fait partie de la convention et vice versa. Il n’est donc plus nécessaire de présenter une demande à un tribunal canadien pour que la validité de ces décisions soit reconnue. Cela signifie aussi que vous n’avez plus besoin de demander à une Cour d’un pays étranger (qui fait partie de la Convention) de reconnaitre l’ordonnance parentale rendue par une Cour canadienne avant qu’elle soit exécutée.

Par contre, si vous le souhaitez, vous pouvez demander à un tribunal canadien de reconnaître ou non une ordonnance rendue par un pays étranger qui fait partie de la convention. Par exemple, si votre ex-conjoint a une ordonnance parentale d’un pays étranger qui fait partie de la Convention, vous pouvez demander à la Cour d’annuler sa validité si vous considérez qu’elle n’est pas dans l’intérêt de votre enfant et d’en rendre une autre.

Il est important de noter que cette Convention n’aura cependant force de loi qu’en ce qui concerne la compétence fédérale. Cela signifie par exemple que la province de l’Ontario doit mettre en œuvre cette convention au préalable avant qu’elle y soit appliquée.

Il arrive qu’un parent emmène son enfant à l’extérieur du Canada sans la permission de l’autre parent. Cette situation est très grave, étant donné qu’il peut être difficile de faire revenir l’enfant une fois qu’il a quitté le pays. Un tel acte est considéré comme un « enlèvement d’enfant », ce qui est une infraction grave au Canada.

Il n’y a aucune façon d’être absolument sûre que votre enfant ne quittera jamais le Canada illégalement, mais vous pouvez prendre certaines mesures pour essayer de limiter le risque.

Assurez-vous que l’ordonnance parentale :

• est aussi claire et détaillée que possible;
• indique clairement que l’enfant ne peut pas voyager à l’extérieur du Canada sans votre permission.

Vous pouvez aussi demander à la Cour de conserver le passeport de l’enfant ou celui de l’autre parent ayant du temps parental quand l’enfant est avec lui.

Si vous croyez que votre enfant a été emmené à l’extérieur du pays sans votre permission, vous devriez :

• Appeler la police immédiatement. La police donnera l’alerte aux douanes du Canada et du pays dans lequel l’autre parent pourrait emmener votre enfant.
• Appeler la direction générale des affaires consulaires immédiatement au 1 800 387-3124 ou au 1 800 267-6788. Le bureau est ouvert 24 h sur 24.

Si votre enfant a été emmené à l’extérieur du Canada sans votre permission, vous devriez aussi parler immédiatement à un ou une avocate en droit de l’immigration, ainsi qu’à un ou une avocate en droit de la famille.

La principale Loi qui pourrait vous aider à récupérer vos enfants est la Loi sur le divorce qui donne à la Convention de La Haye force de loi au Canada sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. Les pays signataires acceptent de travailler en collaboration pour rechercher les enfants qui ont été illégalement déplacés d’un pays à un autre et pour les ramener.

Si votre enfant est emmené dans un pays qui n’a pas signé la Convention, il sera beaucoup plus difficile de le faire revenir au Canada. Dans un tel cas, vous pouvez faire des démarches pour obtenir les responsabilités décisionnelles sous le régime des lois du pays où l’enfant a été emmené. Vous pouvez également tenter de négocier avec le ravisseur et les membres de sa famille.

Pour de plus amples renseignements sur l’enlèvement international d’enfants, consultez la brochure « enlèvement international d’enfants – Un guide à l’intention des parents délaissés ». On y indique ce que vous devez faire lorsque votre enfant est emmené à l’extérieur du Canada sans votre permission.